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En su Sesión Ordinaria del día de ayer jueves 12 de septiembre, la Cámara de Senadores no reunió los votos necesarios (23 de 45 posibles) para ratificar la versión del Proyecto de Ley de Reforma Tributaria que sancionó en su Sesión Extraordinaria del 19 de junio de 2019 y rechazar así las modificaciones introducidas por la Cámara de Diputados en su Sesión Extraordinaria del 10 de julio de 2019.

De los 24 Senadores presentes al tratarse el Proyecto en dicha Sesión, sólo 18 votaron por ratificar la versión sancionada por la Cámara de Senadores; quedando, en consecuencia, sancionada la versión de la Cámara de Diputados, que en los próximos días debería de estar siendo remitida al Presidente de la República para que la promulgue y publique como ley.

Es incierto el tiempo que transcurriría para que la Cámara de Senadores remita la ley sancionada al Poder Ejecutivo, pero, a juzgar por los tiempos de remisión de una Cámara a otra que se manejaron en este Proyecto, podría estimarse que no deberían de pasar más de 2 semanas para que ello ocurra. Una vez reciba la ley sancionada, el Presidente tiene 20 días hábiles para vetarla, atendiendo a que la misma tiene más de 20 artículos.

Una vez transcurrido el plazo mencionado sin que el Poder Ejecutivo se expida sobre el Proyecto sancionado como ley por el Congreso, el mismo queda promulgado automáticamente, de conformidad con el artículo 205 de la Constitución Nacional.

La Reforma Tributaria sancionada en su versión de la Cámara de Diputados tiene muy pocas probabilidades de ser vetada por el Presidente, ya que la misma no presenta casi ningún cambio respecto del texto presentado por el Poder Ejecutivo el 9 de mayo pasado, cuando inició el trámite legislativo.

El calendario de entrada en vigencia (total o escalonada) de la Reforma Tributaria sería fijada por Decreto del Poder Ejecutivo dentro de los 90 días siguientes a su promulgación, conforme lo establece el artículo 154 de dicha norma, y según así lo confirma la experiencia de la entrada en vigencia de las grandes modificaciones al régimen tributario vigente ocurridas con las Leyes 2421/04 y 5061/13, dispuestas por los Decretos 4306/04, 1012/13 y sus complementos.

Según comentarios de algunos exponentes de la Subsecretaría de Estado de Tributación, la entrada en vigencia de casi toda la Reforma Tributaria estaría planeada para el 1 de enero de 2020, salvo por cuestiones específicas cuya implementación requeriría de un mayor tiempo, como las normas sobre precios de transferencia, que podrían entrar en vigencia el 1 de julio de 2020, replicándose así lo acontecido con la entrada en vigencia de la Ley 5061/13, que fue sancionada en octubre de un año mientras que sus modificaciones tributarias y el ajuste de precios entraron en vigencia el 1 de enero y el 1 de julio del año siguiente, respectivamente.

Aquí podrán descargar el texto de la Ley de Reforma Tributaria sancionada por el Congreso Nacional en formato DOC.

Para mayor información o asistencia respecto a este u otros temas tributarios, favor contactar con Andrés Vera (avera@vouga.com.py).

El Tribunal de Apelación del Trabajo de Asunción, Segunda Sala, hizo lugar a la reclamación por lucro cesante de los herederos de un trabajador fallecido durante su jornada laboral.

En su decisión el Tribunal resolvió, efectivamente, conceder la indemnización a los herederos fundamentándose en el hecho de que la tarea encomendada y realizada por el trabajador fue de carácter riesgoso, ya que la empleadora envió a dos trabajadores sin tomar las medidas de seguridad correspondientes para el transporte de valores, habiendo fallecido uno de ellos realizando dicha tarea.

En ese sentido, el Tribunal consideró que la patronal no cumplió con su obligación de proteger la integridad física, funcional y síquica de su trabajador, tal como lo dispone la ley laboral. Además, consideró que  la misma legislación laboral  habilita a los herederos del causante a presentarse en juicio con la sola acreditación del vínculo para reclamar los beneficios legales, incluso cuando el trabajador hubiere fallecido después de haber sido despedido sin causa.

Sin embargo, el voto mayoritario limitó la indemnización al último salario mensual pendiente, el aguinaldo proporcional y una indemnización del 20%, danto un total de G. 5.399.999. Por su parte, el voto minoritario consideró que la indemnización debería ser de G. 38.399.999, principalmente debido a la inclusión de una indemnización según expectativa de vida.

De todos modos, el fallo es relevante atendiendo a la figura  de la indemnización por lucro cesante en el fuero laboral y reclamados por herederos de un trabajador fallecido en su jornada laboral como consecuencia de incumplimiento del empleador (al no haber tomados las medidas de seguridad), habiendo entendido el Tribunal que aquéllos estaban plenamente legitimados para dicho efecto.

Se resalta que Vouga Abogado no ha tenido participación alguna en el proceso señalado.

Para más información acerca de seguridad y salud en el lugar de trabajo, no dude en contactar a Perla Alderete (palderete@vouga.com.py) o Marcela Dos Santos (madosantos@vouga.com.py).

Desde el pasado 1° de agosto, la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas (DNCP) inició un proceso de reestructuración e implementó el uso de la firma digital y estandarización de documentaciones para emitir resoluciones a fin de evitar el uso del papel y aumentar la transparencia del proceso.

Con estas medidas, la institución busca facilitar la redacción de las documentaciones, así como también la comprensión de ellas por parte de los usuarios de la DNCP. Además, la firma digital garantiza la integridad del documento en sí a través del encriptado de su contenido. En el caso de modificaciones hechas de manera posterior a la firma digital, el documento emite una alerta al respecto.

Así también, es posible verificar la autenticidad de las resoluciones firmadas de forma digital ingresando a https://bit.ly/2Yk6vow para acceder a las guías brindadas por eFirma, la entidad certificadora. 

Esta primera etapa incluye resoluciones de sumarios, avenimientos, investigaciones, reconsideraciones y protestas. Se prevé ampliar esta reestructuración también a resoluciones normativas y circulares, entre otras.

En un artículo anterior hemos hecho una introducción al Compliance. Allí mencionamos, dentro de los elementos indispensables que debe incluirse en un Programa de Integridad, a los “lineamientos sobre cómo manejarse ante un conflicto de interés”.

En esta oportunidad, profundizaremos sobre este tema, que entendemos tiene una enorme relevancia en las gestión empresarial, si el objetivo es fortalecer la cultura de cumplimento dentro de la organización.

¿Cuándo estamos ante un conflicto de interés?

Considerando el ámbito de responsabilidad y tareas a cargo de ciertos funcionarios dentro de una organización, es frecuente que en el día a día puedan enfrentarse ante situaciones en donde pueda llegar a existir un conflicto de interés.

Este es el que se origina en la tensión entre los “intereses personales” del funcionario – que puede tratarse tanto de un empleado, o de un proveedor o socio estratégico que representa a la compañía ante determinada situación de negocio-, y los “intereses empresariales” del empleador y/o la entidad representada.

Ahora bien, definamos que se entiende por “conflicto de interés”. Éste se daría cuando una persona pierde objetividad en la toma de decisión de negocio, afectando o pudiendo afectar los intereses de la empresa a quien está representando. Es importante la última parte de la definición, ya que el conflicto de interés existe de todas maneras, independientemente que se afecten o no los intereses de la empresa. En otras palabras, no es necesario la existencia de un perjuicio para la organización, para que se configure el supuesto aquí definido.

Esto es así, ya que debemos recordar que la base de este tema está en la cultura de cumplimiento que exista dentro de la empresa. Es una cuestión de transparencia en la toma de decisiones de negocios, que no deben estar empañadas por intereses personales, o que puedan dar lugar a algún cuestionamiento – por la empresa o por terceros – aun cuando no exista un perjuicio concreto. Recordemos que uno de los baluartes que busca proteger el Programa de Integridad es la “reputación de la compañía”. Esta podría verse afectada si toma estado público un caso de conflicto de interés. Por eso es que las empresas trabajan fuertemente en generar una conciencia de parte de sus funcionarios, para evitar que esto ocurra – sin que haya habido una instancia de validación o verificación por parte de la compañía -.

¿Qué herramientas se pueden implementar para su detección temprana?

Al ser una tarea de imposible cumplimiento listar cuales podrían ser todas las situaciones de potencial “conflicto de interés” a las que podrían enfrentarse los representantes de las empresas, el mecanismo más utilizado para la detección temprana de estas situaciones suele ser la “consulta previa”. Esta consiste en generar la costumbre de parte de los funcionarios, de elevar a consideración de la empresa como resolver un potencial conflicto de interés. Sin embargo, este mecanismo depende de la voluntad de la persona que haga la consulta, para poder iniciarse. Sin ese impulso, que puede no generarse por desconocimiento de la herramienta, falta de capacitación, o bien un obrar consciente de querer evitar la respuesta, este mecanismo pierde su efectividad.

Es por eso que, adicionalmente, y vinculando este tema con otra herramienta que suele estar incluida en los Programas de Integridad – como es el de los chequeos de integridad (denominados también – según se trate de empleados o terceros, como “Know your Employee” o  “Third Party Due Dilligence” ) –  es frecuente que en determinados momentos (puede ser tanto al inicio de la relación que los vincule como también en una periodicidad anual por ejemplo) existan instancias de verificación preventiva de potenciales conflictos de interés. Estos son impulsados por la organización en forma proactiva, y deben ser respondidos por los funcionarios consultados, y eventualmente servirán de antecedente concreto para poder, o bien analizar las consecuencias en caso que efectivamente haya surgido un conflicto, o poder dar cuenta que la empresa cuenta con mecanismos de prevención adecuados, que fueron vulnerados en un caso particular.

En tal sentido, es frecuente que al inicio de la relación laboral el empleador consulte formalmente – a través de un formulario creado a esos efectos – si el empleado ingresante tiene alguna vinculación con funcionarios públicos – de áreas con las que la empresa interactúe -, o bien algún tipo de relación con clientes o proveedores, participaciones accionarias en empresas que puedan ser competidoras de su empleador, etc. Es importante mencionar que, en la hipótesis en donde pueda existir un conflicto de interés, ello no implica – si se siguen los procedimientos establecidos por la organización empresarial – un incumplimiento. Por eso es fundamental la capacitación, concientización y la implementación de acciones preventivas, justamente para que se puedan tomar todas aquellas medidas tendientes a “desarticular” el conflicto de interés.

Pongamos un ejemplo: un funcionario de la organización debe contratar a un proveedor. De acuerdo al procedimiento de la empresa para avanzar con su elección, este funcionario tiene la última palabra en la decisión. Sin embargo, en una de las tres empresas que han ofrecido su cotización, trabaja un hermano de dicho funcionario. Éste, en pleno conocimiento de las políticas vigentes, pero también consciente que la empresa en donde trabaja su hermano es un gran candidato para adjudicarse la contratación, ha puesto en conocimiento de la organización este dato, ya que podría representar un conflicto de interés. En consecuencia, la empresa decide tomar como válida la cotización del proveedor en cuestión, pero – para evitar que la decisión recaiga en un familiar y que la objetividad se vea alterada – delega en otro funcionario la decisión final de a quien contratar. De esta forma, aplicando el procedimiento vigente de consulta previa, y generando un mecanismo ad hoc que modifica – en el caso puntual – la matriz de autorización de la empresa, se evita cualquier conflicto de interés en el proceso de toma de decisión, independientemente de cual haya sido el resultado de la adjudicación. Si por el contrario, el funcionario en cuestión no hubiera hecho la consulta previa, ni obtenido la validación de la compañía, y el proveedor elegido hubiera sido donde trabaja su hermano – aun cuando éste fuera el mejor proveedor para el servicio requerido por la empresa – el proceso de toma de decisión podría ser calificado como un incumplimiento a la política de “conflicto de interés”.

¿Qué procedimiento debe seguirse al detectar que existe efectivamente un conflicto de interés?

En este caso, debería iniciarse una investigación interna, a los efectos de relevar toda la información relacionada que permita tomar una decisión. Se parte de la hipótesis que, al detectar un caso de conflicto de interés, el funcionario involucrado incumplió con el mecanismo de consulta previa – obviamente en la medida que exista -. Es decir que se parte de una falta grave del funcionario, que podría ameritar la aplicación de alguna sanción. Para la graduación de la misma, desde ya se deberá considerar si hubo un perjuicio para la compañía o no, sea éste económico o bien un daño a la reputación corporativa.

Como en todos los casos en donde se analizan herramientas de prevención relacionadas con los Programas de Integridad, su éxito dependerá del grado de madurez que tenga la cultura de cumplimiento de la compañía, la periodicidad y fortaleza de las instancias de capacitación, comunicación y concientización, y la generación de espacios de trabajo y debate con los funcionarios a quienes se le apliquen las políticas, para lograr la mejor efectividad.

Para mayor información o asistencia en temas relacionados a compliance, favor contactar con Rodolfo G. Vouga (rgvouga@vouga.com.py), Marta Martínez (mmartinez@vouga.com.py) o Rodrigo Fernández (rfernandez@vouga.com.py).

El pasado 7 de agosto, la Cámara Nacional de Comercio y Servicios de Paraguay (CNCSP) y Vouga Abogados llevaron a cabo una charla acerca de la Ley Nº 6339/2019 que regula el empleo a tiempo parcial. Esta ley fue promulgada el pasado mes de julio con el objetivo de formalizar tanto a los trabajadores como a los empleadores.

En ese sentido, la charla se enfocó en informar detalladamente a socios, profesionales, estudiantes y al público en general sobre los pormenores de esta ley, es decir, de qué se trata, los beneficios que aporta, a quiénes afecta, cómo se calcula la remuneración, etc. Los encargados de llevar la reunión fueron los abogados Walter David Vera, Silvia Benítez y Eusebio Olindo López, todos pertenecientes al estudio Vouga Abogados.

La charla no sólo fue muy informativa, sino que también ayudó a despejar dudas concretas de la audiencia. Además, se generó un importante debate entre los presentes, lo cual enriqueció enormemente el evento.

Si desea saber más sobre nuestra práctica en el área laboral, no dude en contactar con Perla Alderete (palderete@vouga.com.py) y Walter David Vera (wvera@vouga.com.py).

La Subsecretaría de Estado de Tributación (SET) habilitó un registro especial para aquellas personas que busquen beneficiarse del “Régimen de Turismo”, quienes deben completar una solicitud de inscripción (o renovación en su caso) en el formulario electrónico que ya se encuentra disponible en el sistema de gestión tributaria “Marangatu”.

Luego de completado el formulario, el interesado debería recibir una comunicación de la aprobación o rechazo de su solicitud dentro de los 10 días siguientes, tanto al buzón electrónico tributario “Marandu” como a la dirección de correo electrónico registrada en su RUC. Si los datos declarados o los documentos anexados no están completos o no se ajustan a los requisitos establecidos, la la solicitud es rechazada, pero el contribuyente puede ingresar una nueva tras ser notificado del rechazo.

Una vez realizada la inscripción, se emitirá una constancia que tendrá vigencia por tres años (calendario), que se contarán a partir de la fecha de emisión del documento. El contribuyente del régimen de turismo se constituirá asimismo en agente de información en el plazo de 30 días corridos contados desde el día siguiente de la fecha de su habilitación.

Todas las operaciones de compras y ventas que se realicen deberán estar respaldadas por facturas únicamente, ya que no se admitirán otros tipos de comprobantes para registrar estas operaciones.

Si desea saber más sobre éstas y otras cuestiones tributarias, no dude en contactar con Andres Vera (avera@vouga.com.py).

Eusebio Olindo López Samudio (*)

Tradicionalmente, las instituciones financieras han preferido la litigación judicial al arbitraje internacional. Las razones son muchas, pero se relacionan principalmente con el hecho de que los árbitros generalmente carecen de la facultad de llevar adelanta procedimientos sumarios, de otorgar medidas cautelares y de que no hay precedentes en el arbitraje internacional. Sin embargo, el arbitraje internacional ha ganado terreno en los últimos años, debido al hecho de que las instituciones arbitrales han abordado las principales críticas al sistema. En este artículo analizo la forma en que dichas instituciones ofrecen soluciones a las debilidades tradicionales del arbitraje internacional en el sector financiero, resalto sus ventajas y supuestas desventajas. Finalmente discuto el uso del arbitraje internacional en diversos tipos de transacciones financieras.

I. Introducción.

A diferencia de otros sectores, como el energético y el de la construcción, el sector financiero ha preferido tradicionalmente la litigación judicial al arbitraje internacional. (1) La industria financiera, por motivos que se explicarán seguidamente, ha considerado que la litigación judicial es más adecuada que el arbitraje internacional para resolver disputas financieras. Sin embargo, esto parece estar cambiando, pues en una encuesta organizada por una prestigiosa universidad, el 52% de los encuestados afirmó que prefería el arbitraje internacional para resolver sus disputas (2), en tanto que en una encuesta aún más reciente, el 56% de los encuestados anticipó un aumento del uso de arbitraje internacional en el sector. (3)

Este artículo está organizado en cuatro secciones. La Sección II analiza las ventajas y las supuestas desventajas del arbitraje internacional; La Sección III analiza el uso del arbitraje internacional en varios tipos de transacciones financieras, mientras que la Sección IV concluye.

II. Ventajas y desventajas del arbitraje internacional.

a) Ventajas:

1) Facilidad para ejecutar el laudo: Esta es sin duda una de las ventajas más importantes del arbitraje internacional respecto de la litigación judicial. (4) En efecto, la Convención de Nueva York proporciona un régimen integral para la ejecución de laudos arbitrales internacionales, pues la ejecución de dichos laudos sólo se deniega si se violado el debido proceso o si la ejecución del laudo es contraria al orden público del país en el que se ejecuta el mismo. (5)

Teniendo en cuenta que las transacciones financieras involucran cada vez más a partes de países emergentes, la facilidad para ejecutar los laudos se torna una ventaja sumamente relevante, ya que por lo general dichos países no cuentan con una solida cultura de cumplimiento de la ley. (6)

2) Confidencialidad: Este es otra gran ventaja del arbitraje internacional y uno de los factores determinantes por los cuales las instituciones financieras optan por este mecanismo de resolución de disputas. (7)

3) Instancia Única: A diferencia de las sentencias judiciales, los laudos arbitrales generalmente no son apelables. La instancia única es comercialmente deseable, ya que aumenta la certeza respecto del resultado final y ahorra tanto el costo como el tiempo que implicaría litigar ante los tribunales judiciales. (8). No obstante, cabe señalar que algunas instituciones financieras expresaron su interés en la inclusión de un mecanismo de apelación. (9)

4) Neutralidad: El arbitraje internacional permite a las partes elegir un foro neutral. (10) Esto es particularmente importante para las organizaciones multinacionales y otras instituciones que otorgan préstamos a países en desarrollo. (11)

5) Conocimiento técnico: Es innegable que algunos tribunales nacionales son bastante inadecuados para resolver disputas comerciales internacionales. (12) Es por ello que la posibilidad de designar árbitros con experiencia específica en el sector es una ventaja clave del arbitraje internacional. (13)

b) Supuestas Desventajas:

1) La ausencia de un procedimiento sumario: La posibilidad de promover procedimientos sumarios ante los tribunales de Nueva York y Londres es considerada una de las razones principales por las cuales las instituciones financieras han preferido tradicionalmente la litigación judicial en lugar del arbitraje, particularmente para aquellas disputas en las que no está controvertido el hecho de que una de las partes no pagó. (14). Sin embargo, también es posible promover procedimientos sumarios en el arbitraje internacional. Algunas instituciones arbitrales muy importantes, tales como SIAC y SCC, han modificado sus reglas para incluir una disposición expresa que permite a los árbitros llevar adelante un procedimiento sumario. (15). Además, las partes pueden estipular expresamente en la cláusula de arbitraje que los árbitros tienen la facultad de llevar adelante procedimientos sumarios.

2) La imposibilidad de los árbitros de dictar medidas cautelares: El hecho de que las partes deban esperar la constitución del tribunal arbitral para solicitar una medida cautelar ha sido considerada una desventaja importante del arbitraje internacional. Sin embargo, este problema ha sido resuelto por las instituciones arbitrales más importantes con la creación de la figura del «árbitro de emergencia». (16) Dicho árbitro se designa antes de la constitución del arbitral con el único propósito de determinar si se debe otorgar o no una medida cautelar.

3) La ausencia de precedentes: Las instituciones financieras aprecian los precedentes, ya que les brindan mayor certeza respecto del resultado del caso. Esta deficiencia de arbitraje ciertamente puede ser solucionada. PRIME Finance, una institución especializada en disputas financieras, está publicando laudos arbitrales, omitiendo la identificación de las partes. La misma práctica ha sido replicada por la ICC, SCC, SIAC y LCIA. (17)

Esto es particularmente importante en aquellos contratos estándar reconocidos internacionalmente, tales como los contratos de préstamo de la Loan Market Association (LMA) y el Acuerdo Maestro ISDA. (18)

4) Acumulación de procedimientos: A diferencia de la litigación judicial, en la que la acumulación de procedimientos se puede realizar fácilmente mediante la aplicación de las normas procesales nacionales, el arbitraje es un proceso voluntario, por lo que las partes no pueden someterse al mismo contra su voluntad. Una forma de lidiar con esta «debilidad» del arbitraje es adaptando la cláusula arbitral al contexto particular. (19). En este sentido, se ha sugerido que si las partes están de acuerdo en que todas las disputas que surjan de más de un acuerdo y que están relacionadas a un proyecto sean resueltas en un solo procedimiento, pueden pactarlo expresamente. (20).

5) Ausencia de un mecanismo de apelación: Algunas instituciones financieras han expresado interés en contar con un mecanismo de apelación en el arbitraje. (21) Sin embargo, generalmente se considera que la instancia única del arbitraje es en interés de las partes, especialmente en el contexto financiero, ya que la posibilidad de apelar el laudo podría ir en contra del interés de las instituciones financieras, pues aumentaría la duración del procedimiento y los costos para obtener un laudo definitivo. (22)

III. Arbitraje internacional en determinadas transacciones financieras.

En el ámbito financiero se realizan transacciones que no son susceptibles de un tratamiento único. (23) En esta sección, analizo diferentes tipos de transacciones financieras así como la frecuencia y la convenicencia del uso del arbitraje internacional en cada una de ellas.

a) Derivados: Normalmente los acuerdos relativos a derivados establecen litigación en Londres o Nueva York como método de resolución de disputas. Sin embargo, el arbitraje se ve cada vez más como una alternativa viable. En efecto, la Guía de Arbitraje de la ISDA (2013) ofrece orientación sobre el arbitraje en materia de derivados e incluye algunas cláusulas de arbitraje modelo que pueden incorporarse al Acuerdo Maestro de la ISDA (24).

Los tipos más comunes de conflictos relacionados a derivados son: (i) incorrecta valoración de la posición del derivado; (ii) la institución financiera ha incumplido el deber de cuidado que tiene respecto de sus clientes; (iii) la institución financiera tergiversó información, lo cual indujo al cliente a realizar la transacción; (v) los contratos de derivados son inválidos o inejecutables de conformidad a la ley del domicilio del cliente (25).

b) Project Finance: Project Finance es una de las áreas en la que el arbitraje internacional atrae más interés, ya que por lo general involucra a partes y activos que se encuentran en jurisdicciones de países inadecuados para resolver las controversias que pudiesen derivar de dichas transacciones. (26) En particular, se ha sugerido que el arbitraje internacional merece consideración especial cuando (i) existe riesgo cambiario, siempre que la deuda se encuentre localizada en el país regulador; (ii) el incumplimiento del prestatario es el resultado directo del incumplimiento del contratista, cuando la parte incumplidora es el gobierno, pues se pueden acumular las disputas derivadas del contrato de préstamo y del off-take agreement. (27)

c) Arbitraje de inversiones: El arbitraje de inversiones es otra área que atrae cada vez más la atención de las instituciones financieras. La cuestión clave en este tipo de controversias es determinar si los reclamos de pago califican como inversión o no. Esto ha sido abordado en casos como Fedax v. Venezuela y Ablacat v. Argentina. (28) Para determinar si los pagarés constituían una inversión de conformidad al Art. 25 del Convenio del CIADI, el tribunal arbitral de Fedax consideró los trabajos preparatorios del Convenio del CIADI, que enumeran los préstamos como susceptibles de ser arbitrados ante el CIADI, por lo que decidió que los pagarés calificaban como inversiones. (29) Además, consideró que lo fundamental para determinar si se realizó una inversión dentro del territorio venezolano era establecer si Venezuela utilizó los fondos para financiar necesidades gubernamentales. (30) El tribunal arbitral de Abaclat siguió el mismo razonamiento. (31)

En cuanto a las disposiciones substantivas, el tratamiento justo y equitativo es el principal estándar invocado por los inversionistas para proteger sus derechos en disputas financieras (32). Si bien este estándar de protección es ciertamente amplio, no está claro si una simple violación contractual constituiría una violación del trato justo y equitativo, en caso que el Estado no haya utilizado su poder soberano para terminar el contrato. (33) En general, se ha sugerido que para determinar la aplicabilidad del estándar del trato justo y equitativo a las cuestiones contractuales, se debe analizar si la violación de los derechos de los inversionistas fue arbitraria o, por el contrario, una respuesta legítima a una situación compleja. (34).

d) M&A: El Arbitraje internacional es considerado un método adecuado para resolver las disputas relativas a M&A, ya que este tipo de disputas por lo general involucran temas complejos, frecuentemente existe la necesidad de confidencialidad, las disputas son sensibles tanto en términos de costo como de reputación y existe una dificultad potencial para ejecutar las sentencias judiciales. (35)

Las controversias que por lo general surgen en el contexto de M&A son las siguientes: (i) disputas que surgen durante el período transitorio; (ii) determinación de si se ha producido un cambio material adverso (CMA) o un evento material adverso (EMA); (iii) determinación de si se han cumplido las condiciones suspensivas; (iv) disputas relacionadas al ajuste de precios; (iv) si se han producido los eventos que activan put and call options. (36)

IV. Conclusión.

Afirmar que la industria financiera es renuente al arbitraje internacional podría considerarse una declaración errónea en la actualidad. Si bien el arbitraje internacional no es utilizado en la misma medida que en otros sectores como el de la energía y la construcción, su uso está creciendo.

Dicho crecimiento puede atribuirse principalmente al hecho de que las instituciones arbitrales han escuchado las críticas de la industria financiera y han tomado medidas para remediar sus debilidades, como la falta de procedimientos sumarios, la imposibilidad de obtener medidas cautelares antes de la constitución del tribunal, la ausencia de precedentes, por mencionar los principales. En este sentido, la mayoría de las instituciones arbitrales actualmente cuentan con reglas que facultan a los tribunales arbitrales a (i) llevar a cabo procedimientos sumarios; (ii) nombrar un árbitro de emergencia que dicte medidas cautelares antes de la constitución del tribunal; (iii) están publicando laudos arbitrales, omitiendo la identificación de las partes.

Por otra parte, en el contexto de un mundo cada más complejo y globalizado, las principales fortalezas del arbitraje internacional son atractivas para la industria financiera. Dada la creciente complejidad de algunos productos financieros, como los derivados, la posibilidad de designar un experto en finanzas para resolver la controversia hace que el arbitraje sea muy atractivo. Además, el hecho de que muchas transacciones financieras, como las relacionadas con project finance, involucren a países emergentes, significa que la posibilidad de ejecutar los laudos con facilidad se ha convertido en una preocupación importante de las instituciones financieras. El arbitraje internacional tiene una ventaja respecto de la litigación judicial en este sentido, ya que es mucho más fácil ejecutar un laudo arbitral en el extranjero, gracias a la aceptación mundial de la Convención de Nueva York. Finalmente, como los procedimientos arbitrales pueden ser confidenciales, las partes involucradas en transacciones tales como fusiones y adquisiciones, suele preferir el arbitraje internacional.

El estado actual de la relación entre el arbitraje internacional y las instituciones financieras refleja un aumento en el uso del arbitraje internacional. Con respecto al futuro, en la medida en que las instituciones arbitrales continúen adaptándose a las necesidades de la industria financiera y se realice una mayor difusión de las virtudes del arbitraje internacional para resolver disputas financieras, el futuro luce prometedor.

Bibliografía

*) Abogado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Asunción (2012). LLM en Estudios Jurídicos Internacionales, American University Washington College of Law (2016). Asociado en Vouga Abogados

1) W. Park, “Arbitraje en Banca y Finanzas”, Revista Anual de Derecho Bancario de 1998, pág. 215.

2) Queen Mary University of London y PWC, 2013 «Decisiones corporativas en el arbitraje internacional: Perspectivas de la industria» Escuela de Arbitraje, Queen Mary University of London

3) Queen Mary University of London y White & Case, «Encuesta sobre Arbitraje Internacional 2018: la evolución del Arbitraje Internacional»

4) I. Han, «Repensando el uso de cláusulas de arbitraje por parte de las instituciones arbitrales», 2017 Revista de Arbitraje Internacional, Kluwer Law International, p. 220

5) Art. V, Convención de Nueva York.

6) I. Han, p. 221.

7) Informe de la Comisión de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, Cámara de Comercio Internacional, pág. 9

8) I. Han, p. 226.

9) Informe de la Comisión de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, p. 9

10) I. Han, p. 223.

11) Informe de la Comisión de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, p. 10.

12) G. Born, “Arbitraje Comercial Internacional” (2014), p. 80

13) Informe de la Comisión de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, p. 9

14) Ibíd., p. 4

15) Reglas del Centro de Arbitraje Internacional de Singapur (2016), Regla 29.1; Cámara de Comercio de Estocolmo (2017), art. 39 (1)

16) Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (2017), art. 29; Reglas de Arbitraje del Centro Internacional para la Resolución de Disputas (2014), art. 6; Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (2017), art. 1 Apéndice II; Centro Internacional de Arbitraje de Singapur (2016), art. 30.

17) Cámara de Comercio Internacional; Cámara de Comercio de Estocolmo; Centro Internacional de Arbitraje de Singapur; Corte de Arbitraje Internacional de Londres.

18) Informe de la Comisión de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, p. 10

19) Herbert Smith, «Manejo de asuntos de arbitraje de múltiples partes y contratos múltiples», https://hsfnotes.com/arbitration/2012/06/11/dealing-with-multi-party-and-multi-contract-arbitration-issues/ (consultado el 5 de enero de 2019)

20) Informe de la Comisión de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, p. 4

21) Ibíd. 4

22) I. Han, p. 216.

23) Informe de la Comisión de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, p. 6

24) Ibíd., p. 11

25) J. Liu, «El Uso del Arbitraje en contratos de derivados», Kluwer Arbitration Blog, 31 de marzo de 2015, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2015/03/31/the-use-of-arbitration-for-derivative-contracts / (consultado el 06 de enero de 2019)

26) Informe de la Comisión de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, p. 17.

27) M. Davies, «El uso del arbitraje en los contratos de préstamo en Project Finance internacional: Abriendo la caja de Pandora o una panacea inesperada» 2015 Revista de Arbitraje Internacional, Kluwer Law International, pág. 144.

28) Fedax N.V. v. Venezuela (1997) CIADI ARB/96/3; Abaclat y otros v. República Argentina (2007) CIADI ARB/07/5

29) Ibíd., ¶22

30) Ibíd., ¶41

31) Abaclat y otros v. República Argentina, ¶374

32) Informe de la Comisión de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, p. 14.

33) J. Simões, «El arbitraje como método de solución de controversias derivadas de los bonos soberanos», 2012 Revista Brasilera de Arbitraje, p. 24

34) Ibíd., p. 24-25

35) Informe de la Comisión de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, p. 21

36) J. Almonguera, «Observaciones prácticas sobre algunos de los problemas más comunes en el Arbitraje de Fusiones y Adquisiciones» 2016, Revista de Arbitraje Española.

El estudio Vouga Abogados ha tenido la oportunidad de representar a la firma PARAGUAY REFRESCOS S.A. (PARESA) en el marco de una demanda contra ésta sobre daño moral y daño emergente por uso no consentido de la imagen de un particular. El Tribunal de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Primera Sala de la Circunscripción Judicial Central ha resuelto confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Segundo Turno de la ciudad de San Lorenzo (S.D. n.° 11/2015) que no había hecho lugar a la demanda, fallando a favor de PARESA y rechazando las alegaciones del demandante (Ac. y Sent. n°. 147/2019).

El demandante reclamó una supuesta falta de autorización de la reproducción de su imagen en un estadio dentro de una publicidad deportiva, lo cual, argumentaba, derivaba en un daño de tipo moral por lesión a su intimidad.

Tanto el Juez de Primera Instancia como el Tribunal consideraron que, si bien es cierto que la utilización de la imagen de una persona -salvo las excepciones previstas- se encuentra protegida por la normativa, no es menos cierto que al analizar la situación deben tenerse en cuenta las particularidades bajo las cuales se dieron las cosas.

En ambas instancias se tuvo en consideración que el retrato de una persona puede ser puesto en el comercio mediante consentimiento de ésta, salvo las excepciones previstas en la misma norma, como por ejemplo la publicación del retrato con fines científicos, didácticos o culturales o que el mismo se haya realizado en algún evento desarrollado en público. En este sentido, coincidieron con la defensa propuesta por Vouga Abogados sobre la interpretación de los hechos y las normas previstas en el Código Civil Paraguayo y la Ley de Defensa del Consumidor.

El demandante mencionó haber participado de un evento deportivo entre las selecciones de Paraguay y Venezuela en la ciudad de Salta, por la Copa América. Al dorso del ticket de entrada al evento se mencionaba que la asistencia al evento implicaba la aceptación incondicional de los términos, entre los cuales se citaba que las imágenes tomadas en el evento podrían ser utilizadas y distribuidas sin costo alguno y sin límite de uso. El mismo demandante reconoció que su imagen fue televisada y reproducida por medios de comunicación luego del encuentro de fútbol.

Teniendo en cuenta que la imagen del demandante fue utilizada por la marca Coca Cola -patrocinador oficial de la selección paraguaya y también patrocinador global del evento Copa América Argentina-, el Tribunal lo consideró como una situación específica encuadrada dentro de las condiciones establecidas en el ticket de entrada.

Así también, la publicación realizada por esta marca, conforme al lema utilizado que hace referencia al ámbito deportivo, da a entender que la imagen se ha dado en el marco de una actividad deportiva. Esto debe interpretarse también como un evento público, por lo que el consentimiento para utilizar la imagen no es necesario.

En conclusión, tanto el Juzgado de Primera Instancia como el Tribunal han considerado que, habiendo mediado el consentimiento tácito del demandante, no pudo haberse configurado ningún tipo de daño resarcible.

Se debe resaltar que ambas resoluciones se enfocaron en cuestiones y normativas relacionadas al contrato de adhesión y normativas del derecho del consumidor.

Los abogados Mirtha Dos Santos y Elio Aguero son los profesionales de Vouga Abogados que intervenieron exitosamente en este proceso en representación de la firma PARESA.

Si desea saber más sobre nuestro asesoramiento profesional en material de litigios, no dude en contactar con Mirtha Dos Santos (mdsantos@vouga.com.py) o Elio Agüero (eaguero@vouga.com.py).

El Poder Ejecutivo promulgó el pasado el 8 de julio de 2019 esta ley que regula los contratos de laborales de trabajadores que cumplen jornadas laborales de entre 16 y 32 horas semanales.

Entre otros puntos, fija como condición obligatoria que este tipo de contratos sea formalizado por escrito y excluye la posibilidad de pautar la exclusividad de la relación laboral con un solo empleador.

En cuanto a la seguridad social, prevé que los trabajadores con contrato de empleo a tiempo parcial gocen de los mismos derechos que los trabajadores que cumplen jornadas de tiempo completo tales como: prestaciones de corto y largo plazo ofrecidas por el seguro social obligatorio administrado por el Instituto de Previsión Social, licencias de lactancia, maternidad y paternidad y el beneficio de asignación familiar.

Con relación a los aportes a la seguridad social la norma establece que serán los mismos establecidos para el régimen general del seguro social obligatorio (16,5 % por parte del empleador y 9% por parte del trabajador). Por otro lado, prevé que en caso que el monto de aporte del trabajador no sea igual al monto correspondiente al 9% del salario mínimo vigente, el empleador deberá equiparar la diferencia resultante además de abonar el aporte que le corresponde como empleador.

Como punto resaltante la ley dispone que las horas de licencia para el permiso de lactancia sean calculadas en proporción a las horas trabajadas.

Están expresamente excluidos de las disposiciones de esta ley los siguientes trabajadores:

– Docentes públicos y privadas.

– Personal de Blanco.

– Trabajadores del transporte público.

Se espera en los próximos días la reglamentación a esta ley por parte del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (MTESS).

Recientemente el Mercosur, tras 20 años de negociaciones logró la firma de un Acuerdo de Asociación Estratégica con la Unión Europea.

Mediante este acuerdo, el Paraguay como miembro del Mercosur, tendrá acceso directo al mercado de 28 países miembros de la UE, además de gozar de ventajas económicas que incluyen, entre otros, la liberalización de aranceles sobre el 100% de los bienes industriales en un periodo de transición de 10 años, la disminución del 93% de las tarifas de exportación de productos agrícolas, el compromiso de no aumentar los aranceles por encima de una tasa base para todos los productos, incluidos aquellos que no están sujetos a un trato preferencial y en especial, la apertura del mercado de servicios marítimos al Mercosur.

El acuerdo contempla entre otros temas:

(a) El interés por el impulso del comercio electrónico a través de la eliminación de barreras, ofreciendo más seguridad jurídica a las empresas que ofrecen servicios de e-commerce, disponiendo normas que prohíben el establecimiento de impuestos aduaneros a las transmisiones electrónicas y reglas que garanticen la validez y efecto legal de las transacciones.

(b) La apertura recíproca del mercado de licitaciones públicas en ambos bloques en los rubros de bienes y servicios, aplicando principios de no discriminación, transparencia y equidad, además de otras reglas detalladas en el Acuerdo de contrataciones públicas de la Organización Mundial de Comercio (OMC).

(c) La demarcación de reglas de competencias claras y transparentes, a través de la creación de un estricto conjunto de reglas a aplicarse en ausencia de regulaciones de la OMC que estipula, entre otros puntos, que las Autoridades en materia de competencia deben tratar a las compañías de ambas partes por igual en términos de justicia procesal y derechos de defensa.

(d) Los derechos intelectuales también forman parte importante del acuerdo. En cuanto a diseños industriales, se establece la protección de los mismos por al menos 15 años. En materia de productos con indicaciones geográficas, los mismos estarán protegidos en el Mercosur en un nivel comparable con la Unión Europea, prohibiendo la utilización por parte de productos no auténticos de las expresiones de indicación geográfica de los términos ‘tipo’, ‘clase’, ‘estilo’ o ‘imitación’.

(e) En lo que respecta al mecanismo de resolución de conflictos se instaura, entre otras, la mediación y el arbitraje como alternativas para dirimir las disputas.

De ser aprobado por los países miembros de ambos bloques, el acuerdo traerá sin dudas desafíos y oportunidades para el Paraguay y la región.