Eusebio Olindo L\u00f3pez Samudio (*)<\/p>\n\n\n\n
Tradicionalmente, las instituciones financieras han preferido la litigaci\u00f3n judicial al arbitraje internacional. Las razones son muchas, pero se relacionan principalmente con el hecho de que los \u00e1rbitros generalmente carecen de la facultad de llevar adelanta procedimientos sumarios, de otorgar medidas cautelares y de que no hay precedentes en el arbitraje internacional. Sin embargo, el arbitraje internacional ha ganado terreno en los \u00faltimos a\u00f1os, debido al hecho de que las instituciones arbitrales han abordado las principales cr\u00edticas al sistema. En este art\u00edculo analizo la forma en que dichas instituciones ofrecen soluciones a las debilidades tradicionales del arbitraje internacional en el sector financiero, resalto sus ventajas y supuestas desventajas. Finalmente discuto el uso del arbitraje internacional en diversos tipos de transacciones financieras.<\/em><\/p>\n\n\n\n A diferencia de otros sectores, como el energ\u00e9tico y el de la construcci\u00f3n, el sector financiero ha preferido tradicionalmente la litigaci\u00f3n judicial al arbitraje internacional. (1) La industria financiera, por motivos que se explicar\u00e1n seguidamente, ha considerado que la litigaci\u00f3n judicial es m\u00e1s adecuada que el arbitraje internacional para resolver disputas financieras. Sin embargo, esto parece estar cambiando, pues en una encuesta organizada por una prestigiosa universidad, el 52% de los encuestados afirm\u00f3 que prefer\u00eda el arbitraje internacional para resolver sus disputas (2), en tanto que en una encuesta a\u00fan m\u00e1s reciente, el 56% de los encuestados anticip\u00f3 un aumento del uso de arbitraje internacional en el sector. (3)<\/p>\n\n\n\n Este art\u00edculo est\u00e1 organizado en cuatro secciones. La Secci\u00f3n II analiza las ventajas y las supuestas desventajas del arbitraje internacional; La Secci\u00f3n III analiza el uso del arbitraje internacional en varios tipos de transacciones financieras, mientras que la Secci\u00f3n IV concluye.<\/p>\n\n\n\n a) Ventajas:<\/strong><\/p>\n\n\n\n 1) Facilidad para ejecutar el laudo:<\/strong> Esta es sin duda una de las ventajas m\u00e1s importantes del arbitraje internacional respecto de la litigaci\u00f3n judicial. (4) En efecto, la Convenci\u00f3n de Nueva York proporciona un r\u00e9gimen integral para la ejecuci\u00f3n de laudos arbitrales internacionales, pues la ejecuci\u00f3n de dichos laudos s\u00f3lo se deniega si se violado el debido proceso o si la ejecuci\u00f3n del laudo es contraria al orden p\u00fablico del pa\u00eds en el que se ejecuta el mismo. (5)<\/p>\n\n\n\n Teniendo en cuenta que las transacciones financieras involucran cada vez m\u00e1s a partes de pa\u00edses emergentes, la facilidad para ejecutar los laudos se torna una ventaja sumamente relevante, ya que por lo general dichos pa\u00edses no cuentan con una solida cultura de cumplimiento de la ley. (6)<\/p>\n\n\n\n 2) Confidencialidad<\/strong>: Este es otra gran ventaja del arbitraje internacional y uno de los factores determinantes por los cuales las instituciones financieras optan por este mecanismo de resoluci\u00f3n de disputas. (7)<\/p>\n\n\n\n 3) Instancia \u00danica<\/strong>: A diferencia de las sentencias judiciales, los laudos arbitrales generalmente no son apelables. La instancia \u00fanica es comercialmente deseable, ya que aumenta la certeza respecto del resultado final y ahorra tanto el costo como el tiempo que implicar\u00eda litigar ante los tribunales judiciales. (8). No obstante, cabe se\u00f1alar que algunas instituciones financieras expresaron su inter\u00e9s en la inclusi\u00f3n de un mecanismo de apelaci\u00f3n. (9)<\/p>\n\n\n\n 4) Neutralidad:<\/strong> El arbitraje internacional permite a las partes elegir un foro neutral. (10) Esto es particularmente importante para las organizaciones multinacionales y otras instituciones que otorgan pr\u00e9stamos a pa\u00edses en desarrollo. (11)<\/p>\n\n\n\n 5) Conocimiento t\u00e9cnico:<\/strong> Es innegable que algunos tribunales nacionales son bastante inadecuados para resolver disputas comerciales internacionales. (12) Es por ello que la posibilidad de designar \u00e1rbitros con experiencia espec\u00edfica en el sector es una ventaja clave del arbitraje internacional. (13)<\/p>\n\n\n\n b) Supuestas Desventajas:<\/strong><\/p>\n\n\n\n 1) La ausencia de un procedimiento sumario: <\/strong>La posibilidad de promover procedimientos sumarios ante los tribunales de Nueva York y Londres es considerada una de las razones principales por las cuales las instituciones financieras han preferido tradicionalmente la litigaci\u00f3n judicial en lugar del arbitraje, particularmente para aquellas disputas en las que no est\u00e1 controvertido el hecho de que una de las partes no pag\u00f3. (14). Sin embargo, tambi\u00e9n es posible promover procedimientos sumarios en el arbitraje internacional. Algunas instituciones arbitrales muy importantes, tales como SIAC y SCC, han modificado sus reglas para incluir una disposici\u00f3n expresa que permite a los \u00e1rbitros llevar adelante un procedimiento sumario. (15). Adem\u00e1s, las partes pueden estipular expresamente en la cl\u00e1usula de arbitraje que los \u00e1rbitros tienen la facultad de llevar adelante procedimientos sumarios.<\/p>\n\n\n\n 2) La imposibilidad de los \u00e1rbitros de dictar medidas cautelares:<\/strong> El hecho de que las partes deban esperar la constituci\u00f3n del tribunal arbitral para solicitar una medida cautelar ha sido considerada una desventaja importante del arbitraje internacional. Sin embargo, este problema ha sido resuelto por las instituciones arbitrales m\u00e1s importantes con la creaci\u00f3n de la figura del \u00ab\u00e1rbitro de emergencia\u00bb. (16) Dicho \u00e1rbitro se designa antes de la constituci\u00f3n del arbitral con el \u00fanico prop\u00f3sito de determinar si se debe otorgar o no una medida cautelar.<\/p>\n\n\n\n 3) La ausencia de precedentes:<\/strong> Las instituciones financieras aprecian los precedentes, ya que les brindan mayor certeza respecto del resultado del caso. Esta deficiencia de arbitraje ciertamente puede ser solucionada. PRIME Finance<\/em>, una instituci\u00f3n especializada en disputas financieras, est\u00e1 publicando laudos arbitrales, omitiendo la identificaci\u00f3n de las partes. La misma pr\u00e1ctica ha sido replicada por la ICC, SCC, SIAC y LCIA. (17)<\/p>\n\n\n\n Esto es particularmente importante en aquellos contratos est\u00e1ndar reconocidos internacionalmente, tales como los contratos de pr\u00e9stamo de la Loan Market Association<\/em> (LMA) y el Acuerdo Maestro ISDA. (18)<\/p>\n\n\n\n 4) Acumulaci\u00f3n de procedimientos<\/strong>: A diferencia de la litigaci\u00f3n judicial, en la que la acumulaci\u00f3n de procedimientos se puede realizar f\u00e1cilmente mediante la aplicaci\u00f3n de las normas procesales nacionales, el arbitraje es un proceso voluntario, por lo que las partes no pueden someterse al mismo contra su voluntad. Una forma de lidiar con esta \u00abdebilidad\u00bb del arbitraje es adaptando la cl\u00e1usula arbitral al contexto particular. (19). En este sentido, se ha sugerido que si las partes est\u00e1n de acuerdo en que todas las disputas que surjan de m\u00e1s de un acuerdo y que est\u00e1n relacionadas a un proyecto sean resueltas en un solo procedimiento, pueden pactarlo expresamente. (20).<\/p>\n\n\n\n 5) Ausencia de un mecanismo de apelaci\u00f3n:<\/strong> Algunas instituciones financieras han expresado inter\u00e9s en contar con un mecanismo de apelaci\u00f3n en el arbitraje. (21) Sin embargo, generalmente se considera que la instancia \u00fanica del arbitraje es en inter\u00e9s de las partes, especialmente en el contexto financiero, ya que la posibilidad de apelar el laudo podr\u00eda ir en contra del inter\u00e9s de las instituciones financieras, pues aumentar\u00eda la duraci\u00f3n del procedimiento y los costos para obtener un laudo definitivo. (22)<\/p>\n\n\n\n III. Arbitraje internacional en determinadas transacciones financieras.<\/strong><\/p>\n\n\n\n En el \u00e1mbito financiero se realizan transacciones que no son susceptibles de un tratamiento \u00fanico. (23) En esta secci\u00f3n, analizo diferentes tipos de transacciones financieras as\u00ed como la frecuencia y la convenicencia del uso del arbitraje internacional en cada una de ellas.<\/p>\n\n\n\n a) Derivados:<\/strong> Normalmente los acuerdos relativos a derivados establecen litigaci\u00f3n en Londres o Nueva York como m\u00e9todo de resoluci\u00f3n de disputas. Sin embargo, el arbitraje se ve cada vez m\u00e1s como una alternativa viable. En efecto, la Gu\u00eda de Arbitraje de la ISDA (2013) ofrece orientaci\u00f3n sobre el arbitraje en materia de derivados e incluye algunas cl\u00e1usulas de arbitraje modelo que pueden incorporarse al Acuerdo Maestro de la ISDA (24).<\/p>\n\n\n\n Los tipos m\u00e1s comunes de conflictos relacionados a derivados son: (i) incorrecta valoraci\u00f3n de la posici\u00f3n del derivado; (ii) la instituci\u00f3n financiera ha incumplido el deber de cuidado que tiene respecto de sus clientes; (iii) la instituci\u00f3n financiera tergivers\u00f3 informaci\u00f3n, lo cual indujo al cliente a realizar la transacci\u00f3n; (v) los contratos de derivados son inv\u00e1lidos o inejecutables de conformidad a la ley del domicilio del cliente (25).<\/p>\n\n\n\n b) Project Finance:<\/em><\/strong> Project Finance es una de las \u00e1reas en la que el arbitraje internacional atrae m\u00e1s inter\u00e9s, ya que por lo general involucra a partes y activos que se encuentran en jurisdicciones de pa\u00edses inadecuados para resolver las controversias que pudiesen derivar de dichas transacciones. (26) En particular, se ha sugerido que el arbitraje internacional merece consideraci\u00f3n especial cuando (i) existe riesgo cambiario, siempre que la deuda se encuentre localizada en el pa\u00eds regulador; (ii) el incumplimiento del prestatario es el resultado directo del incumplimiento del contratista, cuando la parte incumplidora es el gobierno, pues se pueden acumular las disputas derivadas del contrato de pr\u00e9stamo y del off-take agreement<\/em>. (27) En cuanto a las disposiciones substantivas, el tratamiento justo y equitativo es el principal est\u00e1ndar invocado por los inversionistas para proteger sus derechos en disputas financieras (32). Si bien este est\u00e1ndar de protecci\u00f3n es ciertamente amplio, no est\u00e1 claro si una simple violaci\u00f3n contractual constituir\u00eda una violaci\u00f3n del trato justo y equitativo, en caso que el Estado no haya utilizado su poder soberano para terminar el contrato. (33) En general, se ha sugerido que para determinar la aplicabilidad del est\u00e1ndar del trato justo y equitativo a las cuestiones contractuales, se debe analizar si la violaci\u00f3n de los derechos de los inversionistas fue arbitraria o, por el contrario, una respuesta leg\u00edtima a una situaci\u00f3n compleja. (34).<\/p>\n\n\n\n d) M&A:<\/strong> El Arbitraje internacional es considerado un m\u00e9todo adecuado para resolver las disputas relativas a M&A, ya que este tipo de disputas por lo general involucran temas complejos, frecuentemente existe la necesidad de confidencialidad, las disputas son sensibles tanto en t\u00e9rminos de costo como de reputaci\u00f3n y existe una dificultad potencial para ejecutar las sentencias judiciales. (35)<\/p>\n\n\n\n Las controversias que por lo general surgen en el contexto de M&A son las siguientes: (i) disputas que surgen durante el per\u00edodo transitorio; (ii) determinaci\u00f3n de si se ha producido un cambio material adverso (CMA) o un evento material adverso (EMA); (iii) determinaci\u00f3n de si se han cumplido las condiciones suspensivas; (iv) disputas relacionadas al ajuste de precios; (iv) si se han producido los eventos que activan put and call options. (36)<\/p>\n\n\n\n IV. Conclusi\u00f3n.<\/strong> Dicho crecimiento puede atribuirse principalmente al hecho de que las instituciones arbitrales han escuchado las cr\u00edticas de la industria financiera y han tomado medidas para remediar sus debilidades, como la falta de procedimientos sumarios, la imposibilidad de obtener medidas cautelares antes de la constituci\u00f3n del tribunal, la ausencia de precedentes, por mencionar los principales. En este sentido, la mayor\u00eda de las instituciones arbitrales actualmente cuentan con reglas que facultan a los tribunales arbitrales a (i) llevar a cabo procedimientos sumarios; (ii) nombrar un \u00e1rbitro de emergencia que dicte medidas cautelares antes de la constituci\u00f3n del tribunal; (iii) est\u00e1n publicando laudos arbitrales, omitiendo la identificaci\u00f3n de las partes.<\/p>\n\n\n\n Por otra parte, en el contexto de un mundo cada m\u00e1s complejo y globalizado, las principales fortalezas del arbitraje internacional son atractivas para la industria financiera. Dada la creciente complejidad de algunos productos financieros, como los derivados, la posibilidad de designar un experto en finanzas para resolver la controversia hace que el arbitraje sea muy atractivo. Adem\u00e1s, el hecho de que muchas transacciones financieras, como las relacionadas con project finance<\/em>, involucren a pa\u00edses emergentes, significa que la posibilidad de ejecutar los laudos con facilidad se ha convertido en una preocupaci\u00f3n importante de las instituciones financieras. El arbitraje internacional tiene una ventaja respecto de la litigaci\u00f3n judicial en este sentido, ya que es mucho m\u00e1s f\u00e1cil ejecutar un laudo arbitral en el extranjero, gracias a la aceptaci\u00f3n mundial de la Convenci\u00f3n de Nueva York. Finalmente, como los procedimientos arbitrales pueden ser confidenciales, las partes involucradas en transacciones tales como fusiones y adquisiciones, suele preferir el arbitraje internacional.<\/p>\n\n\n\n El estado actual de la relaci\u00f3n entre el arbitraje internacional y las instituciones financieras refleja un aumento en el uso del arbitraje internacional. Con respecto al futuro, en la medida en que las instituciones arbitrales contin\u00faen adapt\u00e1ndose a las necesidades de la industria financiera y se realice una mayor difusi\u00f3n de las virtudes del arbitraje internacional para resolver disputas financieras, el futuro luce prometedor.<\/p>\n\n\n\n Bibliograf\u00eda<\/strong><\/p>\n\n\n\n *) Abogado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Asunci\u00f3n (2012). LLM en Estudios Jur\u00eddicos Internacionales, American University Washington College of Law (2016). Asociado en Vouga Abogados<\/p>\n\n\n\n 1) W. Park, \u201cArbitraje en Banca y Finanzas\u201d, Revista Anual de Derecho Bancario de 1998, p\u00e1g. 215.<\/p>\n\n\n\n 2) Queen Mary University of London y PWC, 2013 \u00abDecisiones corporativas en el arbitraje internacional: Perspectivas de la industria\u00bb Escuela de Arbitraje, Queen Mary University of London<\/p>\n\n\n\n 3) Queen Mary University of London y White & Case, \u00abEncuesta sobre Arbitraje Internacional 2018: la evoluci\u00f3n del Arbitraje Internacional\u00bb<\/p>\n\n\n\n 4) I. Han, \u00abRepensando el uso de cl\u00e1usulas de arbitraje por parte de las instituciones arbitrales\u00bb, 2017 Revista de Arbitraje Internacional, Kluwer Law International, p. 220<\/p>\n\n\n\n 5) Art. V, Convenci\u00f3n de Nueva York.<\/p>\n\n\n\n 6) I. Han, p. 221.<\/p>\n\n\n\n 7) Informe de la Comisi\u00f3n de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, C\u00e1mara de Comercio Internacional, p\u00e1g. 9<\/p>\n\n\n\n 8) I. Han, p. 226.<\/p>\n\n\n\n 9) Informe de la Comisi\u00f3n de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, p. 9<\/p>\n\n\n\n 10) I. Han, p. 223.<\/p>\n\n\n\n 11) Informe de la Comisi\u00f3n de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, p. 10.<\/p>\n\n\n\n 12) G. Born, \u201cArbitraje Comercial Internacional\u201d (2014), p. 80<\/p>\n\n\n\n 13) Informe de la Comisi\u00f3n de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, p. 9<\/p>\n\n\n\n 14) Ib\u00edd., p. 4<\/p>\n\n\n\n 15) Reglas del Centro de Arbitraje Internacional de Singapur (2016), Regla 29.1; C\u00e1mara de Comercio de Estocolmo (2017), art. 39 (1)<\/p>\n\n\n\n 16) Reglamento de Arbitraje de la C\u00e1mara de Comercio Internacional (2017), art. 29; Reglas de Arbitraje del Centro Internacional para la Resoluci\u00f3n de Disputas (2014), art. 6; Reglamento de Arbitraje de la C\u00e1mara de Comercio de Estocolmo (2017), art. 1 Ap\u00e9ndice II; Centro Internacional de Arbitraje de Singapur (2016), art. 30.<\/p>\n\n\n\n 17) C\u00e1mara de Comercio Internacional; C\u00e1mara de Comercio de Estocolmo; Centro Internacional de Arbitraje de Singapur; Corte de Arbitraje Internacional de Londres.<\/p>\n\n\n\n 18) Informe de la Comisi\u00f3n de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, p. 10<\/p>\n\n\n\n 19) Herbert Smith, \u00abManejo de asuntos de arbitraje de m\u00faltiples partes y contratos m\u00faltiples\u00bb, https:\/\/hsfnotes.com\/arbitration\/2012\/06\/11\/dealing-with-multi-party-and-multi-contract-arbitration-issues\/ <\/a>(consultado el 5 de enero de 2019)<\/p>\n\n\n\n 20) Informe de la Comisi\u00f3n de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, p. 4<\/p>\n\n\n\n 21) Ib\u00edd. 4<\/p>\n\n\n\n 22) I. Han, p. 216.<\/p>\n\n\n\n 23) Informe de la Comisi\u00f3n de la CCI sobre Instituciones Financieras y Arbitraje Internacional, p. 6<\/p>\n\n\n\n 24) Ib\u00edd., p. 11<\/p>\n\n\n\n
I. Introducci\u00f3n.<\/strong><\/p>\n\n\n\n
II. Ventajas y desventajas del arbitraje internacional.<\/strong><\/p>\n\n\n\n
c) Arbitraje de inversiones:<\/strong> El arbitraje de inversiones es otra \u00e1rea que atrae cada vez m\u00e1s la atenci\u00f3n de las instituciones financieras. La cuesti\u00f3n clave en este tipo de controversias es determinar si los reclamos de pago califican como inversi\u00f3n o no. Esto ha sido abordado en casos como Fedax v. Venezuela y Ablacat v. Argentina. (28) Para determinar si los pagar\u00e9s constitu\u00edan una inversi\u00f3n de conformidad al Art. 25 del Convenio del CIADI, el tribunal arbitral de Fedax consider\u00f3 los trabajos preparatorios del Convenio del CIADI, que enumeran los pr\u00e9stamos como susceptibles de ser arbitrados ante el CIADI, por lo que decidi\u00f3 que los pagar\u00e9s calificaban como inversiones. (29) Adem\u00e1s, consider\u00f3 que lo fundamental para determinar si se realiz\u00f3 una inversi\u00f3n dentro del territorio venezolano era establecer si Venezuela utiliz\u00f3 los fondos para financiar necesidades gubernamentales. (30) El tribunal arbitral de Abaclat sigui\u00f3 el mismo razonamiento. (31)<\/p>\n\n\n\n
Afirmar que la industria financiera es renuente al arbitraje internacional podr\u00eda considerarse una declaraci\u00f3n err\u00f3nea en la actualidad. Si bien el arbitraje internacional no es utilizado en la misma medida que en otros sectores como el de la energ\u00eda y la construcci\u00f3n, su uso est\u00e1 creciendo.<\/p>\n\n\n\n